Uma decisão de dezembro do ano passado do então ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Ricardo Lewandowski, que se aposentou em abril, tem levado à anulação de operações nas quais investigadores solicitaram a empresas de tecnologia a preservação de dados em nuvem de aparelhos celulares.

O procedimento acontece da seguinte forma: ao suspeitar que um investigado está cometendo crime, o Ministério Público ou a Polícia pede aos provedores que preservem o conteúdo da nuvem do celular ou notebook de uma pessoa em um determinado dia e hora -que pode incluir informações como registros de localização, histórico de pesquisa, fotos e conversas pelo WhatsApp.

Depois, com autorização judicial, conseguem acesso a essa nuvem por meio de quebra de sigilo. Para quem trabalha com investigação, isso é um meio de evitar a destruição de provas e tem sido feito inclusive em inquéritos conduzidos pelo ministro Alexandre de Moraes.

Para advogados criminalistas, porém, a tática é uma burla que impede o usuário de ter controle sobre suas informações e uma espécie de atalho para obter provas que poderiam não existir mais no caso de uma busca e apreensão.

O tema ainda deve ser alvo de novas discussões no Supremo.

Em sessão do plenário virtual da Segunda Turma que debatia a decisão de Lewandowski, que foi iniciada em abril, o ministro André Mendonça pediu vista (mais tempo para análise) e ainda não apresentou seu voto sobre o caso.

Na decisão do ano passado, Lewandowski entendeu que provas colhidas pelo Ministério Público do Paraná em investigação sobre suspeitas de irregularidades no Detran violavam a Constituição e o Marco Civil da Internet.

"[O Ministério Público] retirou do seu legítimo proprietário o direito de dispor do conteúdo dos seus dados para quaisquer fins, sem que houvesse autorização judicial para tanto", disse Lewandowski.

Ele determina a anulação das provas, porque caso contrário estaria autorizando "houvesse a busca e apreensão prévia de conteúdos e seu congelamento, para posterior formalização da medida por ordem judicial, em prática vedada por qualquer standard que se extraia da ordem constitucional vigente".

Na PF e entre integrantes do Ministério Público, há o temor de que várias investigações importantes, inclusive sobre tráfico de drogas, crimes sexuais via internet e crimes de ódio, sejam anuladas caso o precedente do ministro aposentado seja mantido.

Uma das operações que chegou a ser anulada após a decisão de Lewandowski é a Sicários, da Polícia Federal, que prendeu o bicheiro Aílton Guimarães Borges, o Capitão Guimarães, patrono da escola de samba Vila Isabel.

Ele é suspeito de ser mandante de um assassinato ocorrido em 2020. Guimarães, que tem mais de 80 anos, foi colocado em domiciliar logo após a prisão, mas dois suspeitos da execução continuaram presos.

Antes de solicitar a quebra de sigilo de dados de um dos alvos da operação, o Ministério Público do Rio de Janeiro pediu à Apple a preservação de todo o conteúdo de dados armazenado em suas plataformas, sem uma prévia decisão judicial.

A partir dos dados do celular de um desses alvos, os investigadores identificaram a lista de possíveis integrantes da organização criminosa, todos policiais militares e civis.

No último dia 26, porém, os desembargadores da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio declararam que os elementos de prova eram imprestáveis, porque foram obtidos a partir de preservação de dados sem autorização judicial.

No pedido que levou à decisão da 5ª Câmara, Luiz Felipe Alves, advogado do policial cujos dados do celular originaram o inquérito, cita a decisão de Lewandowski.

Segundo ele, a decisão era de "caso idêntico ao presente", em que foi "decidido pela impossibilidade do Ministério Público requisitar a preservação do conteúdo de dados de investigados sem prévia autorização judicial, declarando, naquele caso concreto, nulos os elementos de prova angariados a partir do congelamento prévio, sem autorização judicial, bem como de todos os demais que dele decorreram".

O MP-RJ, no entanto, conseguiu uma suspensão liminar da decisão da 5ª Câmara e o caso deve ser decidido pelas cortes superiores.

Para o presidente do IBCCrim (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), o advogado Renato Vieira, a decisão de Lewandowski foi correta.

Ele cita, especialmente, um inciso da Constituição que afirma ser "assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais". "O processo penal não pode conviver com uma devassa sem controle", diz.

O instituto conduziu um evento sobre o tema. O advogado que se manifestou a favor da decisão do ministro, o criminalista Pedro Luís Camargo, disse que o pedido de congelamento dos dados feito pelo Ministério Público "atinge o direito fundamental à privacidade e o direito fundamental ao sigilo das comunicações".

Já o promotor de Justiça Fernando Terra discordou e disse que provedores como o Google podem simplesmente recusar o cumprimento do pedido do Ministério Público e que deve se pressupor que não houve má-fé na conduta dos investigadores.

Procurado, Lewandowski afirmou que os "fundamentos jurídicos encontram-se no texto da decisão".

O advogado do caso que levou à decisão de Lewandowski, Daniel Gerber, diz que o Ministério Público e a Polícia Federal "se recusam a cumprir um simples mandamento legal".

"Quando as consequências chegam sobre a ilegalidade que cometem, se recusam a aceitá-las como ilegais e tentam constranger o Supremo Tribunal Federal a ratificarem tal comportamento", afirma ele.